Introdução
Antonio Oneildo Ferreira, diretor-tesoureiro da OAB Nacional.
Os últimos anos têm sido marcados pelo avanço de atividades repressivas do Estado – fenômeno que pode ser denominado recrudescimento do “Estado Policial”. Tiveram lugar inúmeras prisões preventivas, conduções coercitivas, delações premiadas, grampos e escutas dos investigados e de seus advogados, buscas e apreensões ilegais em escritórios de advocacia, uso de provas colhidas ilicitamente em processos judiciais etc. Discutir as ações do Poder Público voltadas ao combate à corrupção entre as classes política e empresarial passou a fazer parte do cotidiano mais trivial dos cidadãos brasileiros. Em meio a esse turbilhão de questões mais ostensivas, a cruzada persecutória contra a criminalidade político-econômica desencadeou uma discussão que afeta diretamente a advocacia: quais os limites do manejo do poder punitivo do Estado em uma democracia constitucional? E, mais especialmente, qual o lugar da advocacia no sistema processual penal? Até que ponto pode o Estado subverter o direito à ampla defesa do acusado/investigado e, por conseguinte, vilipendiar as invioláveis prerrogativas da advocacia com base em medidas de exceção?
No afã de contribuir para a moralização da política, as instituições repressivas, contaminadas pela ânsia desmedida de servir aos clamores da população, muitas vezes têm tergiversado com relação aos direitos materiais e processuais dos cidadãos investigados e às prerrogativas legal e constitucionalmente previstas para a advocacia em benefício de seu constituinte. A excepcionalidade anuncia-se como nova regra. Com o auxílio de um espetáculo midiático, são eleitos os “inimigos de Estado” do momento, aqueles que serão arbitrária e violentamente combatidos sem que sejam levados em consideração seus direitos derivados do status de cidadania. Sob essa perspectiva, parece preciso, para que seja levado a cabo com eficácia o trabalho de “eliminação” do inimigo, que o direito de defesa de tais pessoas seja reduzido ou simplesmente aniquilado.
Contra essa estrutura de desrespeito crônico aos princípios do Estado democrático de direito, a advocacia se insurge. Nos processos judiciais em que atuam, advogadas e advogados desempenham função contramajoritária, ou seja, mesmo diante das pressões da opinião pública e dos agentes do Estado, revela-se o último recurso de amparo dos cidadãos processados. Situaremos a questão problemática dentro do debate teórico, no âmbito da Criminologia, acerca da criminalização prioritária de certos grupos sociais em lugar de determinadas condutas reprováveis. Tomaremos de empréstimo a noção de direito penal do inimigo, elaborada por Günther Jakobs, contextualizada no marco da expansão contemporânea do direito penal (parte 1). Em seguida, mostraremos como setores do Poder Judiciário e do Ministério Público podem servir à intensificação da atuação policialesca do Poder Público (parte 2). Finalmente, introduziremos a posição da advocacia diante do esfacelamento das regras do jogo democrático, sob uma perspectiva eminentemente contramajoritária (parte 3).
1. Estado Policial: expansão do direito penal do inimigo
Para coibir ou reprimir violações à ordem normativa vigente – expressão institucional dos interesses sociais dominantes –, o Estado conta com a pronta intervenção de um poderoso aparelho repressivo (para empregar a linguagem de Louis Althusser, 1985) – da Polícia, das Forças Armadas, do Poder Judiciário – que exerça o poder punitivo rumo à destruição dos inimigos. E quem são os inimigos do Estado repressor?
A elaboração do conceito moderno de inimigo deve-se, em grande medida, à concepção de política de Carl Schmitt (1992). Na ótica do insigne jurista alemão, os Estados-nação emergiram em torno da divisão entre “nós” e “eles”, isto é, do confronto entre o Eu (a união de nosso povo) e o Outro (o estrangeiro, o diferente de nós: o inimigo). A constituição do inimigo seria, pois, a essência do político. Com base nessa ideologia se pôde justificar uma teoria da superioridade étnico-racial, por exemplo, a união do “povo germânico” em torno do nacionalismo antissemita, do ideal de purificação da “raça ariana” e da conseguinte aniquilação do Outro (deles, daqueles que não são nós). Semelhante confronto entre o “nós” e o “eles” pertenceu, com suas peculiaridades, ao contexto do Estado nazifascista; contudo, poderíamos transportar um esquema análogo para os dias de hoje? O que há de congênere entre a constituição do inimigo da sociedade nazista e a constituição do inimigo da sociedade contemporânea?
Uma primeira pista poderia ser visualizada: o funcionamento dos meios de comunicação de massa continua cooperando para o estabelecimento da figura do “inimigo social”. Acrescentemos uma segunda pista: o combate ao “inimigo social” mantém-se pelo mediumda atividade punitiva dos aparelhos repressivos do Estado. A soma de ambos os fatores conflui para o desenvolvimento e para a consolidação de uma criminologia midiática, em cujo proveito concorrem iniciativas estatais e publicitárias. A “mentalidade punitiva”, policialesca, intensamente divulgada pela mídia, consiste, de acordo com a análise de Nilo Batista (2016), na “referência cultural hegemônica do discurso jornalístico”, e isso se poderia considerar uma característica estrutural. No marco da criminologia midiática da sociedade vigente – em que o inimigo não é mais o judeu, mas sobretudo os agentes e grupos terroristas, os grupos étnicos associados ao islamismo, as camadas sociais subalternas e marginalizadas, os movimentos sociais, a classe política, os grupos especializados na prática da criminalidade financeira e econômica, o crime organizado e o tráfico/consumo de drogas… –, o penalista alemão Günther Jakobs (2007) introduz o conceito de direito penal do inimigo.
O ponto de partida para essa abordagem teórico-descritiva é a apresentação da dicotomia direito penal do cidadão/direito penal do inimigo: naquele, o delinquente segue sendo tratado como pessoa, ao passo que neste o delinquente perde a integralidade dos direitos inerentes ao status de pessoa. Jakobs identifica na tradição filosófica que remonta a Hobbes, Kant, Fichte e Rousseau um requisito nuclear do conceito de pessoa: o necessário oferecimento de “uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal” (Ibidem, p. 45), isto é, a previsibilidade de comportamento guiado presumivelmente segundo as normas jurídicas vigentes ou, em outras palavras, conforme expectativas normativas. Se, em contrapartida, um indivíduo “não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal”, não pode esperar ser tratado pelo Estado com as prerrogativas que o estatuto de pessoa confere, pois, do contrário, ameaçaria o direito à segurança dos demais indivíduos. Por isso, Jakobs acredita que nessas circunstâncias a aplicação do direito penal do inimigo não deve ser passível de demonização (Ibidem, p. 42) – opinião com a qual, em absoluto, não concordamos, nem concordaria qualquer um que endossasse um direito penal democrático condizente com o Estado de direito.
A confirmação ou a negação do atributo de pessoa, portanto, é o que justificaria o tratamento dispensado aos delinquentes conforme as regras ora do direito penal do cidadão, ora do direito penal do inimigo. Naquele, o autor sofre uma pena que opera coativamente como inibição de comportamentos delituosos por parte dos cidadãos capazes de compreender a vigência das normas e de oferecer alguma garantia com base nessa cognição; neste, ganha destaque a figura do indivíduo perigoso, contra o qual se procede de modo fisicamente efetivo por meio de uma medida de segurança, contra o qual se luta como contra um perigo (Ibidem, pp. 22-23). Se, de um lado, o Estado encara como pessoas aqueles que eventualmente tenham cometido um erro, de outro encara como inimigos aqueles indivíduos que “devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico”, que atentam contra a própria (segurança da) existência do Estado de direito (Ibidem, p. 42). Quando a expectativa normativa acerca de um comportamento pessoal é defraudada tão frequente e incisivamente ao ponto de que a conduta do indivíduo não proporcione garantia mínima para justificar seu tratamento como pessoa, o processo penal confunde-se com a guerra: trata-se antes da eliminação de um perigo, da domesticação daquele indivíduo que não se deixa conduzir ao estado de cidadania e, por conseguinte, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa (Ibidem, pp. 34-36).
O processo penal transfigura-se, então, numa notável exceção dentro das regras do jogo democrático do Estado de direito. De um lado, há uma Constituição liberal vigente, sob o pressuposto da garantia de liberdades individuais básicas, e, de outro, há um conjunto de dispositivos de guerra destoante da tradição dos direitos fundamentais e com ela completamente incompatível. A ambivalência é constitutiva da estrutura do Estado de direito em suas fundações: desde seus fundamentos teóricos, coexistem no Estado liberal-burguês tanto uma face liberal, representada pelos direitos e liberdades individuais, quanto uma face repressora, representada pelo uso da força policial que suspende momentaneamente esses mesmos direitos e liberdades contra indivíduos em situações de grave ameaça ou violação da ordem normativa.
O Estado de direito foi bem descrito pela metáfora do Estado-centauro, celebrizada pelo sociológico francês Loïc Wacquant (2012): uma cabeça humana, racional, repousada em um corpo animalesco, irracional e truculento. A força policial, assim, é imanente ao Estado de direito. O desafio das democracias, no entanto, é equilibrar “a cabeça e o corpo do centauro”, é assegurar que a face repressora não prevaleça, nunca se torne a regra, senão apenas uma exceção reivindicada e posta em cena tão somente em situações críticas de ameaça a direitos individuais e à segurança coletiva, e, além disso, tão somente de acordo com as regras previstas a respeito do modo, da intensidade, das hipóteses e dos limites do emprego da força estatal.
O Estado Policial emerge justamente nos vestígios do desequilíbrio. Desponta quando a exceção, a violência, toma o espaço da regra, a democracia. Nos últimos anos, o desequilíbrio vem crescendo. Nas palavras de Cezar Britto, Ex-Presidente do
Conselho Federal da OAB:
O Estado Policial diariamente nasce, cresce e se multiplica. Nasce todas as vezes em que a violência é utilizada como argumento aceito e substituto do Estado Democrático de Direito. Cresce quando é receitado para as mais diversas situações e hipóteses, mesmo quando a paz social implora ser percebida. Multiplica-se quando a omissão campeia livre no seio da humanidade. O Estado Policial vive porque encontra adeptos entusiasmados, omissos confessos e cidadãos não-solidários (Britto, 2007).
Em percuciente análise, Cezar Britto detecta que o Estado Policial não morreu; pelo contrário, está fervilhando no Brasil atual. Ele mostra sua face quando a mídia projeta a imagem dos responsáveis pela atividade policial como “mocinhos do mundo real”, em contraste com a imagem de “vilanização” dos acusados e de seus respectivos advogados, submetidos a “condenações morais públicas antes mesmo da instauração do processo judicial”. Cenas comuns se propagam no dia-a-dia dos noticiários:
Advogados são impedidos de trabalho, indícios travestidos em verdades absolutas, algemas apresentadas como indumentárias normais, determinações judiciais [são] ridicularizadas se desmentem as informações “sigilosamente” produzidas. Os brasileiros, assustados uns e admirados outros, percebem o renascimento da violência como argumento “juridicamente aceitável”. A pretensão não poderia ser mais manifesta: o Estado Policial é a melhor forma de combater o Estado Marginal (Britto, 2007).
Em cenário estarrecedor, parcelas do Poder Judiciário e do Ministério Público, instituições que, por definição e destinação constitucional, estão encarregadas do dever de garantir a Constituição, os direitos fundamentais e o devido processo legal, têm feito parte dessa onda de retrocesso. Expressam, com efeito, a tendência de exasperação do Estado Policial.
2. Judiciário e Ministério Público como expressões do Estado Policial
Judiciário e Ministério Público, na condição de instituições estatais que são, portam, em sua estrutura interior, a ambivalência constitutiva do Estado de direito. Ao mesmo tempo em que podem servir de escudo contra os arbítrios da violência estatal, à medida que respeitem as diretivas constitucionais e legais referentes aos direitos fundamentais e ao devido processo legal, podem também servir como um braço do aparelho repressor, quando sua atuação descamba para a reafirmação do arbítrio. A advocacia, em cumprimento de seu mister constitucional, tem denunciado os excessos cometidos por agentes públicos na persecução criminal. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) sediou, em 31 de agosto de 2016, o Ato em Defesa da Advocacia Criminal e do Direito de Defesa. Nessa oportunidade, censurou veementemente a relativização de direitos fundamentais e dos princípios do Estado democrático de direito que vem sendo escancarada sob o pretexto do combate à criminalidade, enfatizando o insistente desacato às prerrogativas advocatícias.
Exemplos desses ultrajes são interceptações de comunicação entre advogado e cliente2, buscas ilegais em escritórios de advocacia3 e algumas medidas contra a corrupção propostas pelo Ministério Público Federal4. Foi entregue, ao final da cerimônia, a Carta de Curitiba, elaborada por advogados criminalistas de todo o País5. O Presidente da Entidade, Claudio Lamachia, assim se manifestou:
Este é o momento de buscar a organização de um movimento nacional, orquestrado por toda a advocacia, para mostrar à sociedade a importância do direito de defesa e das prerrogativas dos advogados. Vemos em diversos momentos a busca por soluções simplistas, que criminalizam a atividade profissional do advogado. Precisamos mostrar nosso compromisso com o combate à corrupção, mas com respeito ao devido processo legal e ao Estado democrático de direito (Ordem dos Advogados do Brasil, 2016).
Iniciativas dessa natureza, como as restrições efetuadas pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pela Polícia Federal, concorrem para tornar a advocacia uma atividade de risco, sujeita a inseguranças e turbulências, socialmente malvista à medida que se introjetam na cultura midiática imagens equivocadas de que o advogado compactuaria com as infrações supostamente praticadas por quem o contrata. A intimidação da advocacia seria, então, um aliado a mais na luta contra os “inimigos de Estado”, a qual se beneficia do inescrupuloso cerceamento do direito de defesa.
A paridade de armas é princípio basilar do Direito Processual Penal. Cada uma das instituições de Justiça deve cooperar na busca da apuração da verdade e da melhor solução possível ao litígio, a saber, a mais consoante às normas jurídicas vigentes. Não há hierarquia entre Judiciário, Ministério Público e Advocacia (ver art. 6º da Lei 8.906 de 1994, Estatuto da Advocacia e da OAB), cada qual desempenhando sua indelegável função processual: o Judiciário a julgar, o Ministério Público a acusar e a Advocacia a defender o acusado. Essas funções não podem ser embaralhadas, ao contrário das muitas situações que têm sido visualizadas, em que juízes parecem atuar conjuntamente com a acusação, abdicando de sua obrigatória imparcialidade. Diante desse desequilíbrio, o cidadão é o maior prejudicado. O magistério do Ex-Presidente da OAB Nacional, Roberto Busato, é certeiro:
No Estado democrático de direito, quem julga e sentencia é o Poder Judiciário, cumprindo o devido processo legal, cuja essência é a presunção de inocência e o direito à ampla defesa. Quando se atropela esse fundamento, tem-se o que neste momento está perigosamente esboçado no Brasil: o Estado Policial. Combate ao crime fora da lei é crime também. E ainda mais grave, pois estará sendo praticado por quem tem o dever de coibi-lo – a autoridade pública. O Estado Policial não pode ser a contrapartida da quebra da impunidade no Brasil.6
O Poder Judiciário – e também, em certa medida, o Ministério Público – foi desenhado para resguardar total independência ante aos Poderes majoritários, eleitos e submetidos ao escrutínio da opinião pública: Legislativo e Executivo. Há total quebra de confiança nos juízes se estes passam a mostrar submissão aos agentes políticos eleitos. Segundo a lição do Federalista Alexander Hamilton (2006, p. 275):
(…) a liberdade geral do povo nunca será ameaçada (…) enquanto o judiciário permanecer separado tanto do legislativo como do executivo, pois aceito que “não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado dos poderes legislativo e executivo”. E prova, finalmente, que a liberdade nada tem a temer do judiciário isoladamente, mas tem motivos de sobra para precaver-se contra a união desse poder com qualquer dos outros dois (…).
Poderíamos reconhecer o emprego de um aparato de direito penal do inimigo no atual contexto criminal brasileiro? Como já se evidenciou preliminarmente, o movimento de combate à corrupção tem-se concentrado na intimidação e na exposição midiática vexatória dos acusados, ausente o menor pudor quanto ao desrespeito dos direitos e das garantias fundamentais do cidadão no processo penal. Tal fenômeno se procria livremente com a conivência do Poder Judiciário. Recentemente, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região asseverou que algumas operações policiais e processos judiciais não estão submetidos às regras processuais comuns [sic], pois os processos sobre os quais se debruça “trazem problemas inéditos e exigem soluções inéditas”7. O Desembargador Rômulo Pizzolatti, relator do processo, alega que essas operações constituem “um caso inédito no Direito brasileiro, com situações que escapam ao regramento genérico destinado aos casos comuns”8. Em entrevistas, o mesmo entendimento foi corroborado por um ministro do Supremo Tribunal Federal.
Essa decisão, que impõe a excepcionalidade, é emblemática do momento em que vivemos. Os tribunais de exceção, proibidos terminantemente pela Constituição (art. 5º, XXXVII), estão sendo instaurados com o beneplácito do Judiciário. Como se quer lutar contra a corrupção a qualquer custo, instaurou-se um “vale-tudo processual” de que é alvo primordial a advocacia. Quer-se enfraquecer o “inimigo corrupto” atingindo-o por vias oblíquas, a saber, violando as prerrogativas de seu advogado, as quais asseguram a regularidade e a conformidade de sua defesa com os pressupostos garantistas do Estado democrático de direito. Nessa perspectiva, seria o advogado um novo sujeito indiretamente criminalizado. Porém, um sujeito que, guardando compatibilidade com sua histórica posição de vanguarda na defesa dos direitos dos oprimidos e dos acusados diante da violência, isto é, com sua vocação naturalmente contramajoritária, resiste bravamente às represálias.
3. A natureza contramajoritária da advocacia em defesa da liberdade
À advocacia impende o papel de mediar o conflito entre as medidas de exceção e a normalidade constitucional, sempre a favor dos direitos dos cidadãos, isto é, sempre em sentido contramajoritário. Deve a advocacia posicionar-se contra a criminologia midiática, contra as pressões populares e da opinião pública pela criminalização desenfreada e não criteriosa, contra a cruzada punitivista de alguns setores do Ministério Público, da Polícia e do Judiciário, contra o “panis et circenses judicial”, pois seu compromisso inalienável é com as disposições constitucionais do Estado democrático de direito. A advocacia não está do lado das maiorias, mas do lado dos princípios da justiça e do direito.
A advocacia é a instrumentalização da defesa das regras que compõem o jogo democrático. Só é possível que ela atue em um horizonte de regras e parâmetros, quer dizer, em um ambiente de normalidade constitucional. A exceção é extremamente maléfica para o contrato social, para a estabilidade institucional, para a cooperação coletiva e para a solidariedade republicana. A extrapolação do estado (e do Estado) constitucional remete a uma situação de permanente insegurança e vulnerabilidade, a um verdadeiro estado pré-social, pré-contratual, pré-político, a uma “ditadura das idiossincrasias e do subjetivismo”, em que o livre-arbítrio e a imposição violenta das próprias razões é a única lei possível, ao estado hobbesiano da guerra de todos contra todos. Parafraseando Rui Barbosa, só há caminho na Constituição, com a Constituição e pela Constituição. Fora da Constituição não há salvação. A Constituição é nossa referência originária de civilidade, que promove uma blindagem aos anseios predatórios da maioria em favor da garantia de patamares mínimos de respeito à dignidade humana. Não por acaso, a advocacia é a primeira a denunciar as tentativas de corrosão da ordem constitucional do Estado democrático de direito, em consonância com sua natureza contramajoritária.
Por essa mesma razão, a advocacia é tão combatida pelo Estado Policial instaurado e pela mídia com ele simpatizante. Há em processo de agudização uma cultura antiadvocacia que é abastecida e estimulada pela atuação enviesada dos meios de comunicação de massa. Bruno Torrano muito bem a definiu: um discurso “mais ou menos heterogêneo”, que vai do nível simbólico ao nível concreto, do discurso à prática, de “comentários jocosos” a verdadeiras restrições ao exercício do ofício profissional do advogado. Dentre as práticas de obstrução do labor do advogado, em sede jurisdicional, Torrano (2016) destaca:
(…) dificuldade em agendar audiência com magistrados e outros agentes públicos; falta de cordialidade e ironias em secretarias; tratamento esnobe por parte de autoridades; presunção de que a opção pela atividade de advogado é sintoma explícito da incapacidade intelectual de passar em um concurso público; rotulação a priori como criminoso ou imoral por defender fulano ou beltrano; fixação ilegal de honorários irrisórios; e assim por diante.
Na peleja sem tréguas e escrúpulos contra a corrupção, é colateralmente atingida toda a advocacia quando cumpre seu mister de zelar pelas garantias decorrentes do devido processo legal – garantias que, aliás, deveriam ser preservadas de forma veemente por todos os sujeitos do sistema de Justiça. Com embasamento em uma noção grosseiramente equivocada do princípio da proporcionalidade, acredita-se que se pode justificar qualquer atropelo aos direitos legais e constitucionais.
Emerge então o Estado policial, que, de uma função de promotor de direitos, passa ao papel de algoz da legalidade, da democracia e dos direitos fundamentais sob o pretexto de uma alegoria deturpada da justiça social.
Ao mesmo tempo em que a mídia cria e dissemina, de forma indisfarçavelmente maniqueísta, a imagem estereotipada dos promotores, dos juízes, da polícia e dos agentes judiciários – figuras que em geral, equivocadamente, estão simbolicamente associadas à acusação – como “paladinos da Justiça” virtuosos e corajosos a ponto de confrontar impiedosamente os inimigos, aos advogados (à defesa) cabe a desconfiança devotada aos acusados, a suspeita de conspirar pela impunidade e pela obstrução da efetiva aplicação da Justiça. O esquema de publicidade não foge, no limite, à lógica dos vilões e mocinhos das telenovelas, tão gasta através dos tempos, mas ainda capaz de render considerável audiência. Quando uma nação sucumbe ao ódio típico de uma guerra – e, no Brasil hodierno, podemos seguramente dizer que a tolerância e a moderação não têm sido as virtudes mais recorrentes –,9 só lhe resta destruir completamente o inimigo. E o modo como o fará será tanto mais eficaz quanto maiores forem as possibilidades de frustrar as estratégias de defesa do inimigo, o que inclui um estratagema de destruir todo o espectro que envolve o direito de defesa (o advogado, as regras legais, a reputação e a figura pública do acusado/investigado…).10
Tentativas de acovardar a profissão não são propriamente uma novidade: nos períodos mais autoritários e ditatoriais, por exemplo, é comum que a advocacia seja alçada à condição de inimigo. Mas sem dúvida está-se diante de um lamentável retrocesso civilizatório, pois, como é há tempos sabido:
A liberdade conferida a cada cidadão de confiar a um terceiro tecnicamente especializado a defesa de seus interesses e a administração de seus conflitos constitui (…) uma inestimável conquista humana. Um triunfo baseado, por um lado, em princípios sólidos de lealdade, respeito mútuo, sigilo e especialização; e inspirador, por outro, de coesão e cooperação sociais e de estabilidade institucional-normativa do sistema jurídico (Torrano, 2016).
O que há de extremamente problemático neste processo, e muito se esquece de mencionar, é que o “eterno devir” do sistema penal continua fluindo e, “tão logo se transformem e transmudem os interesses, novos inimigos indesejáveis iniciam o caminho angustiante das perseguições e ultrajes” (Hireche; Santos, 2016). Uma vez destronada a legalidade e aberto irremediavelmente o flanco da exceção, a barbárie jurídica será invencível. Se hoje são “eles” os perseguidos pela máquina de destruição do Estado que o sistema punitivo representa, amanhã poderá ser “qualquer um de ‘nós’”. E, em nosso favor, não teremos muito mais que o clamor pela Justiça, que o apelo à intervenção dos direitos fundamentais que garantem o devido processo legal, que o amparo do sacrossanto direito de defesa, e que a sempre desembaraçada intercessão de um advogado independente e tecnicamente preparado, engajado em fazer valer os ditames da Justiça e do Estado democrático de direito, em absoluto papel contramajoritário.
Conclusão
Se, para destruir o inimigo, é necessário reduzir ao máximo suas possibilidades de defesa, a obstrução do trabalho da advocacia – traduzida na violação ostensiva das prerrogativas profissionais – certamente seria o caminho mais eficaz para tal propósito. Acontece que combater a criminalidade por meio do menoscabo e do desprezo dos princípios constitucionais, das leis e das regras do devido processo legal acarreta um lastimável e imensurável dano à segurança jurídica; logo, quem sai perdendo não são apenas os acusados – que, neste particular, deixam indevidamente de ser tratados como pessoas – ou os profissionais do nobilitante ofício da advocacia, mas todos nós, enquanto sociedade democrática. Nos dizeres de Cezar Britto, a questão não é se gostamos ou não do acusado, mas se gostamos da democracia. O receio da impopularidade perante a opinião pública não pode embaraçar a advocacia em sua missão constitucional eminentemente contramajoritária. Como nos ensina a história: os inimigos podem mudar com o tempo, mas, se são mantidos vigorantes os direitos fundamentais e o núcleo ético do Estado democrático de direito, há menos razões para nos preocuparmos com a arbitrariedade, com a tirania, com a injustiça e com a opressão.
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1 Este artigo completa uma série de publicações a respeito da natureza contramajoritária da advocacia. As demais intitulam-se “A natureza contramajoritária da advocacia sob a perspectiva da teoria democrática”, “A natureza contramajoritária da advocacia através da história” e “A natureza contramajoritária da advocacia sob a perspectiva da ética profissional”. Cada qual enfoca uma abordagem do mesmo fenômeno, respectivamente: teórico-doutrinária, histórica e ético-normativa. O presente artigo contextualiza a temática à luz do conceito de Estado Policial e suas implicações. Recomenda-se que sejam lidas em conjunto para uma mais ampla visão do assunto.
2 A OAB repudiou, em nota datada de 17 de março de 2016, quaisquer interceptações telefônicas entre advogado e cliente, as quais constituem grave violação ao sistema de prerrogativas garantido pelo Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/1994). Conferir: Clique aqui.
3 Conferir a manifestação do STF: Clique aqui. São esclarecedoras as seguintes palavras do proeminente criminalista Nilo Batista (2016): “Nossa lei processual penal foi explícita a respeito. Dispõe o § 2° do artigo 243 CPP que ‘não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito’. Convém encerrar estas observações. Em minha opinião, toda prova colhida em diligência de busca e apreensão em escritórios de advocacia que extravase da autorização legal (“elemento do corpo de delito” – art. 243, § 2° CPP) constitui prova ilícita, que não pode ser admitida no processo, segundo expresso princípio constitucional. (…) a proteção legal do escritório de advocacia vincula-se diretamente ao princípio fundamental do direito de ampla defesa e ao sigilo profissional que lhe é inerente”.
4 As 10 Medidas Contra a Corrupção, preconizadas pelo Ministério Público Federal enquanto propostas de alteração legislativa, podem ser visualizadas em: Clique aqui.
5 A Carta de Curitiba foi elaborada em 1º de julho de 2016 pela Associação Brasileira de Advogados Criminalistas – ABRACRIM, e assinada por nomes como o Presidente da Associação, Elias Mattar Assad, e por grandes criminalistas pátrios, como Alexandre Morais da Rosa, Geraldo Prado, Juarez Cirino dos Santos, Juarez Tavares, Lenio Luiz Streck, Leonardo Isaac Yarochewsky, Luiz Flávio Borges D’Urso, e Técio Lins e Silva. Nela, ressalta-se, entre outras coisas, que: “O combate à criminalidade não pode ter lugar por método consequencialista com anulação de franquias constitucionais. O ‘pragmatismo’ não é compatível com o devido processo legal nem os fins visados podem justificar todos e quaisquer meios nas democracias dignas de assim serem conceituadas”. Sua íntegra pode ser obtida em: Clique aqui.
6 Busato, Roberto. “Corrupção e Estado Policial”. Disponível em: Clique aqui.
7 “Lava jato” não precisa seguir regras de casos comuns, decide TRF-4.
8 Há de se ressaltar a divergência exposta pelo Desembargador Rogério Favreto, para quem é reprovável a invocação da teoria do estado de exceção. Em seu voto, assinalou que “o Poder Judiciário deve deferência aos dispositivos legais e constitucionais, sobretudo naquilo em que consagram direitos e garantias fundamentais. Sua [in]observância em domínio tão delicado como o Direito Penal, evocando a teoria do estado de exceção, pode ser temerária se feita por magistrado sem os mesmos compromissos democráticos do eminente relator”. Em entrevista, ressalta o papel contramajoritário que deve ser empenhado pelos juízes: “Acho que não é papel do Judiciário ser o condutor e o protagonista do combate à corrupção. O Ministério Público tem a prerrogativa de ter iniciativas nesta área, pode fiscalizar administrativamente, fazer inquéritos, ações civis públicas, termos de ajustamento de conduta, entre outras coisas. Já ao Judiciário cabe atuar no processo. Os magistrados não podem vestir uma capa como se fossem super-heróis combatentes da corrupção. (…) Há uma confusão hoje alimentada pela concepção de que o juiz deve seguir a visão majoritária da opinião pública e com setores da mídia que vendem um determinado discurso. Isso é muito perigoso, pois vai ferindo gravemente preceitos do Estado Democrático de Direito. Esse comportamento leva a uma distorção do papel do Judiciário e a um risco de autoritarismo muito grande. O magistrado não está submetido ao controle que os políticos estão, pela via do processo eleitoral”. Disponível em: Clique aqui.
9 É preciso que a democracia no Brasil saiba proteger a discordância.
10 Conferir também a análise de KHALED JR. (2016).
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