Tenho lido e refletido bastante sobre os tempos que vivemos, notadamente no que diz respeito a relação estado/indivíduo no campo da persecução penal, com implicações diretas no desequilíbrio dessa relação, muito por conta de nossa condescendência com a flexibilização de garantias constitucionais individuais, que possuem, como principal escopo, tratar de equilibrar essa relação, que é desequilibrada naturalmente.
Me lembro das lições aprendidas em Direito e Razão1, onde o mestre Ferrajoli, com a maestria que lhe é peculiar, em suma, profetiza que para que a relação estado/indivíduo seja equilibrada é preciso aumentar o máximo possível a liberdade do homem e diminuir ao mínimo necessário e sustentável o poder do estado.
E como se faz isso? Como buscamos esse equilíbrio, que nos afasta, tanto do estado antiliberal quando da liberdade selvagem?
A resposta é simples: garantias individuais, estado de direito. Daí surgem o 10 (dez) axiomas do garantismo, por exemplo, ancorado no princípio da legalidade como protetor e fator de equilíbrio entre o poder do estado e a liberdade do homem2.
Logo, quanto menos garantias, quanto menos estado de direito, mais desequilibrada a relação, mais caminhamos a passos largos ao arbítrio (se é que já não estamos nele), ao caos. O Direito como premissa – longe da política e da moral -, parece ter o papel de nos colocar nos trilhos, de nos tornar coerentes, fora disso, nos tornamos seres cambaleantes, ziguezagueando entre a catástrofe e o abismo.
Os exemplos são tão numerosos que não sobraria espaço nesse pequeno texto de reflexão para destaca-los de per si. Tanto já se escreveu sobre assunto, tantos nomes renomados, tantos juristas brilhantes falaram e falam sobre, em resistência hercúlea.
Pontuamos em perfunctória lembrança alguns temas de flexibilização de garantias em matéria criminal:
a) Cumprimento de pena antecipado, antes do trânsito em julgado, automaticamente, sem qualquer fundamentação, negando a existência do artigo 283 do CPP3, sem falar na Carta Constitucional, artigo 5º, incisos, LVII e LXI4;
b) Prisão preventiva como regra, sem a análise de possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas, sem fundamentação em fatos concretos que a justifiquem, funcionando como verdadeiro cumprimento antecipado de pena, em total negação do artigo 282, §6º do CPP;
c) Descumprimento injustificado, por alguns magistrados, do artigo 2125 do CPP, o sistema presidencialista em audiência de instrução e julgamento acabou, fica a dica;
d) Condenações criminais tendo como base elementos produzidos exclusivamente na fase preliminar de investigação criminal, indícios como prova direta, em ofensa ao artigo 155 do CPP6;
e) Denúncias genéricas, sem a necessidade de descrição individualizada de condutas;
f) Inversão do ônus da prova, afrontando não só a Carta Constitucional (já bastaria para gerar insurgência), mas também o artigo 156 do CPP7, em seu caput;
g) Analogia in malam partem para realizar subsunção de conduta em tipo penal que não a descreve, como no caso de criminalizar a conduta de informar, através de mensageiros eletrônicos, local onde há blitz de lei seca e a tipificar no artigo 265 do CP8, que não trata de descrever, nem aproximadamente a conduta;
h) Interceptações telefônicas ad infinitum;
i) Conduções coercitivas fora da base legal;
j) Diminuição da amplitude dos HCs, alguns defendendo até sua extinção quando tratar-se de acusações por determinados crimes, não é Min. Fux;
k) Dificuldade para apreciação de recursos de natureza extraordinária, devido a jurisprudência que de defensiva não tem nada;
l) Falta de necessidade de enfrentamento de todas as teses postas a análise pela defesa, por exemplo;
m) Decido conforme eu quero e ponto.
n) Etc…
Todos que militam na área penal com uma atuação minimamente combativa, conhecem de cor e salteado o que acima vai exposto. Trata-se de rol exemplificativo, não exaustivo, infelizmente.
O fato é que, garantias individuais estão sendo flexibilizadas todos os dias. O que dizer da necessidade de prova de prejuízo, por exemplo, no caso de nulidades absolutas? São ataques frontais ao estado de direito, por aqueles que, por atribuição, tem o dever de zelá-lo.
A conclusão não pode ser outra: o desequilíbrio na relação estado/indivíduo em matéria penal salta aos olhos.
Recentemente um fato nos chamou a atenção: a prisão de 159 pessoas sob a acusação de envolvimento com milicianos no glorioso estado do Rio de Janeiro. Eles estavam numa festa, que segundo o noticiário e informação oficial, era promovida por integrantes de milícias, e, após ação policial foram todos presos.
Certo é que a flexibilização de algumas garantias, como por exemplo, a prisão antecipada, antes do trânsito em julgado de decisão penal condenatória, tem mobilizado a comunidade jurídica a debater sobre o assunto de forma bastante combativa.
Não sei se por ignorância, mas não vi o mesmo combate da comunidade jurídica preocupada com a defesa de garantias, com relação ao fato ocorrido em terras fluminenses, que, em minha humilde opinião retrata situação especialmente grave de ofensa ao estado de inocência presumida, bem como a necessidade de conduta punível que justifique ação persecutória por parte do estado, de ofensa ao princípio da responsabilidade pessoal subjetiva, etc. Fica o registro, bem como a decepção.
Aplausos à atuação firme da honrada Defensoria Pública no caso.
A coisa toma ares de gravidade ainda maior quando autoridades se manifestaram sobre o fato. Primeiro destaque ao discurso do Ministro Extraordinário da Segurança Pública, senhor Raul Julgmann, publicado pela imprensa nacional9:
“Para mim, não ter antecedentes criminais não quer dizer que possam ser liberados; eles precisam explicar o que estavam fazendo lá, numa festa de milícia, numa festa de bandido”…
Certo senhor Ministro, belo discurso. O problema é que ainda não existe no ordenamento jurídico brasileiro o crime de “ir em festa organizada por bandido”, e, segundo consta, houve cobrança de ingressos, inclusive.
Fico imaginando uma confraternização de fim de ano de alguns membros do congresso nacional, do poder executivo, e até com presença de alguns integrantes do judiciário. Ir nessa festa pode significar a prisão do incauto, muito cuidado.
O que houve foi a prisão de várias pessoas sem que houvesse prática de conduta punível por parte delas: foram presas por fato atípico, simples assim. Não há individualização de condutas, e, segundo o Ministro, são elas quem devem explicar o que lá estavam fazendo (inversão do ônus da prova).
Pode-se dizer que o Ministro não quis dizer que, no caso, deveria ser invertido o ônus da prova, estava falando num evento para membros da segurança pública do Rio de Janeiro, nada mais esperado do que defender a ação policial.
Pois é, as verdades às vezes são ditas nas coxias, convenientes ou não, as palavras têm sentido, tanto que, em manifestação em rede social, a Polícia Civil do Rio se manifesta nos seguintes termos10:
“cabe aos acusados provarem a inocência na Justiça, direito que é amplamente garantido no Estado Democrático de Direito”
O fato é que as “verdades” (in)convenientes criadas pelo Poder Judiciário11 de alguns estados é bom registrar, quando flexibilizaram a regra da necessidade da prova
por parte de quem acusa(não o contrário), justifica de certa forma o discurso, tanto do Ministro, quanto da Policia Civil do Estado do Rio de Janeiro em sua postagem no twitter. A ideia (inversão do ônus da prova) passou a fazer parte do inconsciente coletivo de autoridades autoritárias.
Certo é que a Polícia Civil fluminense tratou de informar a posteriori que o que estava escrito anteriormente no twitter não representava a posição oficial do órgão, pedindo desculpas pelo “equívoco”, como publicado no Jornal O Globo12 em sua versão eletrônica:
Sete horas após a postagem, o perfil da Polícia Civil apagou a postagem e afirmou que o texto “não representa o posicionamento da Polícia Civil e foi publicado sem a autorização da mesma”. Ao final do texto, a corporação pediu “desculpas pelo equívoco”. A postagem da Secretaria de Segurança com o número de prisões “de pessoas envolvidas com a atividade de milícia” não foi apagada.
Claro que a PCRJ teria que desmentir a conversa, teria que reprimir quem fez a postagem. Vivemos o tempo não do ser, mas do parecer ser. Na verdade é isso mesmo que pensam essas pessoas. Na verdade, o “tuite” inicial revela exatamente o submundo intelectual que está enraizado nessas brilhantes mentes autoritárias. Precisamos aprender ainda a viver sob o manto do estado de direito, isso deve ser um exercício diário.
Pois bem, o fato é que, tanto a fala do Ministro, quanto a “tuitada” da PCRJ, refletem o que pensam muitas autoridades no país, revelam o momento gravíssimo que vivemos, com vilipêndio das mais comezinhas regras de garantia conquistadas historicamente, às duras penas. E o desequilíbrio só aumenta.
Senhor Ministro e Senhora PCRJ, não há crime sem conduta (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva), estamos conversados?
Ah sim, também não é lícito exigir que quem está sendo acusado tenha que provar sua inocência, sob pena de condenação, compreendido? Isso faz parte de um passado distante13, de uma página que já foi virada pela história, de um obscurantismo que deve servir de exemplo para que gerações futuras não caiam em cantos de serpentes e repitam erros históricos.
Em nosso sistema jurídico atual quem acusa tem que provar, a presunção é de inocência, não de culpabilidade. Compreendido ou precisa desenhar?
Podemos entender que não há necessidade de prova cabal para condenação, e que é obrigação do acusado demonstrar que não é culpado? Podemos, claro, mas nunca deixando de entender que assim agindo estamos praticando um direito penal e processual penal do século passado, com influências nazistas, fascistas e inquisitoriais. É um fato.
Toda essa necessidade emana do princípio da presunção da inocência.
Neste sentido é o que leciona o Professor Antônio Magalhães Gomes Filho14, titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Procurador de Justiça Aposentado:
“O segundo limite, que guarda íntima conexão com a expressão literal do princípio – presunção -, é a exigência de que nenhuma condenação será proferida sem prova da culpabilidade. Disso decorre não só que cabe à acusação demonstrar os fatos alegados contra o réu, mas também que tal prova precisa ser segura e induvidosa, pelo que tanto a ausência de provas como a dúvida gerada no espírito do juiz pelas provas produzidas no processo devem levar à absolvição (in dúbio pro reo); pela mesma razão, também não cabe ao acusado fornecer provas contra si (Nemo tenetur se acusare), pois tal encargo é exclusivo da acusação”. Negritei
Ainda sobre o ônus da prova, destaca o professor Gomes Filho em obra citada:
“É ao Ministério Público que cabe o ônus substancial da prova, no sentido de que deve provar a presença de todos os elementos de fato sobre os quais se funda a pretensão punitiva e também a inexistência de qualquer elemento que obste o surgimento dessa mesma pretensão”.
Corroborando o entendimento do Professor acima mencionado, é de se destacar o magistério de Aury Lopes Jr15.
“É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência”.
Continua o Professor em tradução aos ensinamentos de HUERTAS MARTIN16:
“No processo penal unicamente caberia se falar em carga da prova em sentido negativo: não recai sobre o acusado, em nenhum caso, a carga de provar sua própria inocência que, por outra parte, se presume enquanto não exista uma atividade probatória suficiente de onde se possa depreender o contrário”.
Com relação ao tal ônus da prova estamos conversados? Pois é, resta ainda a situação de crime sem conduta punível. A forma como ocorre a prisão coletiva é um atentado terrorista ao processo penal constitucional, ao direito penal, à teoria geral do delito.
Rogério Greco17 define como conduta a ‘ação ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser, ainda, dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência imprudência ou imperícia)’.
E continua:
“A ação humana, dizia Welzel, é o exercício de uma atividade final. É a ação, portanto, um comportamento humano voluntário dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lícita (quando não quer cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, vem a causar resultado lesivo) ”.
Conclui-se daí que, na ausência de conduta, não se pode estabelecer a responsabilização criminal, simplesmente por supor, presumir, ou por estar em festa promovida por “bandido”, por exemplo. Enviemos todos ao julgamento moral?
Sobre a ausência de conduta complementa o eminente jurista:
“A ação regida pela vontade é sempre uma ação final, insto é, dirigida à consecução de um fim. Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta. Preleciona Zaffaroni:
‘A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é vontade de algo, quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que é uma finalidade’.
Exigir que os presos expliquem, senhor Ministro, o que estavam fazendo em festa de bandido, não é papel que um líder democrático deva a se prestar. Não é crime ir em uma festa que foi promovida, em tese, por pessoas envolvidas com atividades ilícitas.
O senhor está sepultando o princípio da responsabilidade penal pessoal subjetiva18
também, saiba disso.
Enfim, leio agora que o MP-RJ pediu a liberdade de 138 das 159 pessoas presas na tal operação19, que amargam o cárcere provisório há mais de duas semanas. Segundo o parquet Fluminense não havia motivos para oferta de denúncia contra os incautos, mas firmou que não havia nenhuma ilegalidade na prisão cautelar até então.
Tempos estranhos esse que vivemos, a luz amarela já pisca sendo a qualquer momento substituída pela vermelha. Não há como não se preocupar20.
“Ninguém pode ser castigado, pois, senão pelas consequências queridas ou previsíveis dos seus próprios atos. A produção objetiva de um resultado lesivo para bens jurídicos não é suficiente, se o autor obrou sem dolo ou culpa. E com isso fica descartada a possibilidade do caso fortuito. O agente que se envolveu num fato ofensivo a bens jurídicos só pode por ele ser responsabilizado penalmente se agiu com dolo ou culpa (CP, Art. 18).
Castigar a causa objetiva de resultados imprevisíveis e inevitáveis seria inútil, desnecessário e ineficaz. Um direito penal que pretendesse exigir responsabilidade por fatos que não dependem em absoluto da vontade do indivíduo merece ser qualificado de arbitrário e disfuncional, porque precisamente então a pena carece de poder motivador e o castigo perderia toda justificação”.
E continua:
“O princípio da responsabilidade pessoal proíbe o castigo penal pelo fato de outrem (pelo fato alheio), já que o ser humano só pode responder penalmente pelos fatos próprios. Ou seja: ninguém pode ser responsabilizado por fato de terceiros. A responsabilidade penal, diferentemente da civil, tributária, etc., deve recair diretamente sobre a pessoa que exteriorizou o fato, que se envolveu causal e juridicamente no fato”. (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da responsabilidade pessoal. Material da 1ª aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no Curso de Especialização Tele presencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL – IPAN – REDE LFG.)
Em suma, tanto as declarações do senhor Ministro, quanto o “tuíte” da PCRJ revelam verdades (in)convenientes que desnudam o rei, que nos mostram o que pensam no âmago do seu ser. O que antes era sempre velado, agora está cada vez mais explícito. As pessoas perderam a capacidade de se envergonhar ao vilipendiarem a ordem jurídica, tanto de um lado (criminosos), quanto de outro (Estado).
Caminhamos a passos largos para o aumento incontrolável do poder do estado e em outra quadra a diminuição alarmante da liberdade do homem, nunca deixando de lembrar e alertar que, aumento de poder com ausência de controle e racionalidade significa possível e inevitável abuso de poder.
É plenamente possível punir garantindo e garantir punindo (LOPES JUNIOR).
Ronny Ton Zanotelli, advogado criminalista, professor de Direito Penal e Processo Penal na FAROL-Faculdade de Rolim de Moura, membro da Associação Brasileira de Advogados Criminalistas (Abracrim).
1 “No Estado de Direito não há poderes sem regulação e atos de poder incontroláveis: nele, todos os poderes se encontram limitados por deveres jurídicos, relativos não só à forma, mas também aos conteúdos de seu exercício, cuja violação é causa de invalidez dos atos acionáveis judicialmente, e, ao menos em teoria, de responsabilidade para seus autores”. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 3. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2010. 2 “O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas”. (Paulo Bonavides).
3 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 4 LVII–ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LXI–ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 5 As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. 6 O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 7 A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício. 8 Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa. 9 https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2018/04/20/precisam-explicar-o-que-faziam- em-festa-de-bandido-diz-jungmann.htm 10 https://oglobo.globo.com/rio/policia-civil-do-rio-diz-no-twitter-que-cabe-ao-acusado-provar-inocencia- 22620339 11 Presume-se a responsabilidade do acusado encontrado na posse da coisa subtraída, invertendo-se o ônus da prova, transferindo-se ao agente o encargo de comprovar a legitimidade da detenção da “res furtiva”, mormente se não há prova da escusa apresentada.(Processo 1.0525.12.008540-8/001 – TJMG).
Ocorre a inversão do ônus da prova quando o produto proveniente de crime for apreendido no poder do agente, ficando caracterizada a receptação dolosa quando os indícios e circunstâncias a indicarem. (TJ/ACRE, APELAÇÃO 0012801-58.2011.8.01.0001, Relator Des. Pedro Ranzi, julgado em 22/11/2012, DJe 24/11/2012, Comarca Rio Branco.
No crime de receptação, a apreensão do produto de origem ilícita em poder do agente gera a presunção de sua responsabilidade e inverte o ônus da prova. (TJ/DISTRITO FEDERAL, APELAÇÃO 2013 09 1 030694-2 APR (0030013-32.2013.8.07.0009 – Res.65 – CNJ), Relator Des. SOUZA E AVILA, julgado em 11/12/2014, DJe 15/12/2014). 12 https://oglobo.globo.com/rio/policia-civil-do-rio-diz-no-twitter-que-cabe-ao-acusado-provar-inocencia- 22620339 13 Tribunal do Santo Ofício, v.g. 14 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Significados da Presunção de Inocência. Quartier Latin. São Paulo. 2006. 15 Op. Cit. 16 HUERTAS MARTÍN, Maria Isabel. El Sujeto Pasivo Del Processo Penal como objeto de La prueba, p. 39. 17 GRECO, Rogério, Direito Penal – Lições – Rio de Janeiro. Impetus. 2000 18 Em Direito Penal a responsabilidade não pode ser objetiva. 19 https://extra.globo.com/casos-de-policia/mprj-pede-revogacao-da-prisao-de-138-dos-159-presos-em- festa-de-milicianos-22623832.html 20 “Um Estado Democrático de Direito apenas sobrevive, em todo seu esplendor, na medida em que as garantias processuais penais consagradas no texto das Constituições e das leis processuais, têm sua concretização devidamente realizada pelos Tribunais. Nesse sentido, assume importância fundamental o reconhecimento de uma tarefa para a hermenêutica contemporânea: o reconhecimento de anteparos para a atividade jurisdicional, sob pena de que os direitos e garantias inscritos na Constituição, ao invés de serem concretizados pela realização judicial do Direito, sejam desvirtuados em uma não concretização”. ( O que é isto – as garantias processuais penais? Lenio Luiz Streck e Rafael Tomaz de Oliveira. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora. 2012).
