INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo fazer uma comparação entre a legislação Argentina e a Brasileira sobre o contrato de leasing que no Brasil é denominado como arrendamento mercantil. Para enriquecer o estudo, far-se-ão citações doutrinarias no intuito que aclarar aquilo que dispõe a legislação.
O estudo se inicia pelos precedentes históricos do leasing que remontam do ano de 1920, sendo praticado no Brasil a partir de 1967 e na Argentina a partir de 1969, segundo apontamentos doutrinários.
Também se disciplinará a matéria pelas legislações aplicáveis, tendo o Brasil a Lei 6.099 de 1.974 como seu principal regramento e na Argentina a Lei 25.248 do ano 2000 regulamentando o assunto. A lei brasileira veio sofrendo alterações e a legislação argentina foi modificada pela atual lei.
Buscou-se ainda conceituar o contrato de leasing segundo o disposto na legislação, tanto de um, quanto de outro ordenamento jurídico, bem como, trazer um conceito doutrinário buscando contribuir para o entendimento da matéria. Neste campo intróito, ainda pudemos descrever sobre o objeto do leasing como podendo ser qualquer bem móvel, imóvel ou direito passível de ser arrendado.
Ainda, tivemos a oportunidade de trilhar o estudo para trazer a natureza jurídica do contrato de leasing e, bem como, pesquisar em ambas as legislações sobre quem pode ser parte no contrato.
Quanto aos requisitos do contrato, poder-se-á perceber que devem ser estabelecidos o prazo do contrato, o valor de cada contraprestação por períodos determinados, que não sejam superiores a um semestre, a opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário e o preço para opção de compra ou critério para sua fixação, sendo estas, cláusulas legais obrigatórias.
Por fim, buscou-se ainda apresentar algumas espécies de leasing, destacando-se o financeiro e o operacional. Não menos importante, mas, talvez menos difundido, tem-se a figura do leasing-back. E, por derradeiro, mencionou-se sobre o self-leasing, não mais previsto na legislação brasileira e os chamados pela doutrina de dummy corporation e do lease purchase.
1. PRECEDENTES HISTÓRICOS
O leasing remonta à idade antiga. A espécie arrendamento mercantil surgiu nos Estados Unidos da América. Desde 1920 empresas se dedicavam ao renting, que é uma espécie de locação. Em 1941 o congresso Americano aprovou o Lend and Lease que permitia o país emprestar equipamentos bélicos a seus aliados que ao final poderiam adquiri-los ou devolve-los. Também, no ano de 1952, para dar suporte alimentício ao exército daquele país a indústria de alimentos passou a alugar equipamentos para manter a produção, tendo o leasing se espalhado para a Europa e para o resto do mundo.
No Brasil, segundo Caio Mario da Silva Pereira , o leasing começou a ser praticado a partir de 1967 com a empresa Rent-a-Maq tendo seu crescimento se consolidado a partir de 1970.
Na Argentina, o instituto do leasing surgiu por volta de 1969. Contudo, antes mesmo de trazer resultados práticos, primeiro, houve uma regulamentação jurídica. Ou seja, a normatização jurídica foi anterior aos acontecimentos fáticos. Esta informação é nos passada pela professora doutora Ángela Montilla de Frías que assim nos ensinou:
‘Resulta oportuno indicar que em nuestro país el hecho jurídico há precedido al econômico. La primeira regulación del instituto data del 15/01/1969 en que pro primera vez se legisla sobre el instituto, los arts. 18 inc. i y 20 k de la Ley 18061 (de regulación de entidades financieras), introducen esta figura jurídica extranjera en nuestro ordenamiento legal.
Ainda segundo Arnaldo Rizzardo , o leasing na Argentina está restrito aos bancos de investimentos e às companhias financeiras, podendo, também, praticá-lo, os bancos comerciais de outra natureza, desde que autorizados pelo Banco Central. E continua afirmando que na Argentina, não se contempla a formação de companhias exclusivas de leasing. Permitem-se as operações aos bancos comerciais e de investimento, e às companhias de financiamento, que deverão formar seções especializadas.
2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
No Brasil o contrato de leasing, que também é definido pela legislação como ‘arrendamento mercantil’, é disciplinado pela Lei n. 6.099/1974, sofrendo suas principais alterações pela Lei n. 7.132/83 e posteriores alterações pontuais, pelas Leis n. 9.532/1997, n. 11.882/2008 e n. 12.024/2009, além é claro de regulamentações por Decretos.
Também cumpre ressaltar que no ano de 2008 foi editada a Lei n. 11.649/2008 que disciplinou o procedimento na operação de arrendamento mercantil de veículo automotivo, principalmente, sobre a forma de transferência da propriedade ao arrendatário que manifesta interesse em adquirir o bem arrendado.
Na Argentina, o instituto é hoje regulado pela Lei n. 25.248/2000 que dispõe sobre ‘el concepto, objeto, responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien, oponibilidad, opción de compra y aspectos impositivos de bienes destinados al leasing.’ A primeira regulação do contrato de leasing na Argentina foi feita pela Lei n. 18.061/1969. Posteriores alterações foram feitas pelas Leis n. 21.526/1977 e n. 24.441/1994.
3. CONCEITO
No Brasil, o contrato de leasing é conceituado pela Lei 7.132/83 como sendo ‘o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.’
Na Argentina, da mesma forma, tem-se uma definição legal do contrato de leasing como sendo ‘el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.’
No Brasil, o contrato de leasing é conceituado pela doutrina como ‘uma operação de arrendamento e financiamento, com o propósito de assegurar ao usuário, se a entrada de numerário de sua parte, o uso imediato de equipamentos destinados à sua atividade, cuja aquisição é feita pela entidade arrendadora.
Na Argentina, segundo definição apresentada pela professora doutora Ángela Montilla de Frías , citando Noemí Nicolán, o contrato de leasing é ‘el negocio jurídico bilateral, contrato, celebrado por una entidad denominada dadora que, com el fin de otorgar financiamiento a su cliente, denominado tomador, adquire um bien por indicación del mismo, entregando a este su uso y goce, por un precio cierto em dinero, durante um plazo deterninado, a cuyo término podrá optar em tomador por adquirir el domínio del bien, prévio pago de su valor residual’.
4. OBJETO DO CONTRATO DE LEASING
Regra geral pode ser objeto do contrato de leasing qualquer bem móvel, imóvel ou direito que o arrendador possua sobre determinada coisa.
A lei argentina, traz uma definição daquilo que pode ser objeto de contrato de leasing. Assim, define que ‘pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.’
A legislação brasileira traz uma vedação quanto ao arrendamento de bem oriundo do exterior, definindo que somente poderão ser objeto de arrendamento mercantil os bens de produção estrangeira que forem enumerados pelo Conselho Monetário Nacional, que poderá, também, estabelecer condições para seu arrendamento a empresas cujo controle acionário pertencer a pessoas residentes no exterior (art. 10 Lei 6.099/74).
5. NATUREZA JURÍDICA
Para a doutrina brasileira o contrato de leasing é contrato atípico que se serve de conceitos de outros contratos. Contudo, sua idéia centralizadora é de uma locação. Destarte, traz-se citação de Sílvio de Salvo Venosa que assim se manifesta:
O arrendamento mercantil, como percebemos, é formado por um complexo de relações negociais, nas quais podem ser identificados claramente vislumbres de locação, promessa de compra e venda, mútuo, financiamento e mandato. Na maioria de suas modalidades, existe uma promessa unilateral de venda. Não é, no entanto, elemento necessário em toda versão desse instituto. Sob qualquer hipótese, deve ser visto como negócio unitário, sem tentativa de decomposição de vários contratos. Originalmente, é contrato atípico misto, que se vale de conceitos de vários outros. Sua ideia centralizadora, todavia, é sem dúvida a locação de coisas.
Citando o professor argentino Eduardo A. Barreira Delfino, Arnaldo Rizzardo , traz a seguinte passagem:
La diferencia de los derechos enunciados que competen al tomador, impide reducir el contrato de leasing a un simple arrendamiento, por lo que toda referencia a esta figura resulta improcedente. El usuario del bien facilitado em leasing es algo más que un locatário, razón por la cual nos hemos inclinado por denominarlo tomador”.
O doutrinador brasileiro Silvio de Salvo Venosa, embora entenda ser o contrato de leasing um contrato atípico, o identifica com forte ideia no contrato de locação. Por outro lado, como pudemos observar, o professor argentino Eduardo A. Barreira Delfino, entende que o contrato de leasing ultrapassa os limites de uma locação justamente porque ao final do contrato, ao tomador, é garantido o direito de aquisição do bem.
Neste sentido, o professor argentino, citado pelo professor Arnaldo Rizzardo , descrevendo sobre os direitos do tomador, tem se manifestado no sentido de que “- a la aquisición del referido bien cuando concluya el contrato, a fin de incorporarlo en su activo patrimonial”.
Acreditamos seja esta a razão pela qual entende o professor Barreira Delfino que o contrato de leasing é algo mais que o contrato de locação.
Destarte, o contrato de leasing se afasta da locação porque o arrendatário (tomador) tem a opção de aquisição do bem ao final do contrato.
Igualmente, se afasta da figura de um contrato de financiamento porque o arrendatário não adquire a propriedade do bem que permanece com o arrendador.
O professor Carlos Alberto Di Agustini , falando sobre o contrato de leasing se manifesta afirmando que “o leasing diferencia-se de aluguel e do financiamento. A propriedade do ativo é da empresa de leasing, que concede à empresa arrendatária o direito de uso do bem por prazo determinado e sob condições contratuais específicas, mediante o pagamento de prestações”.
6. PARTES DO CONTRATO DE LEASING
No contrato de leasing as partes são: arrendador e arrendatário.
O parágrafo único do art. 1º da Lei 6.099/74 estabelece que leasing ‘é o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária’.
Destarte, tem-se que, podem ser arrendadoras no contrato de leasing apenas as pessoas jurídicas. Por outro lado, podem figurar como arrendatárias, tanto pessoas jurídicas como pessoas físicas.
É certo que pode aparecer no contrato a figura do fornecedor do bem, mas este, não é parte no contrato, aparece apenas por interesse das partes, mas não é considerado parte, mesmo porque, o contrato se aperfeiçoa sem a sua presença.
Com efeito, por exigência legal, apenas figura como parte no contrato de leasing o arrendador e o arrendatário (denominação dada no Brasil) ou o dador e o tomador (denominação dada na Argentina).
Arnaldo Rizzardo , citando o professor Argentino Eduardo A. Barreira define que o arrendante deve cumprir as seguintes obrigações:
“- Assistir financieramente al tomador, mediante la adquisición que hace por si del equipo seleccionado como objeto del contrato de leasing.
“- Facilitar al tomador el uso del equipo adquirido según sus indicaciones, a fin de contribuir en su equipamiento o en la modernización de los bienes técnicamente obsoletos.
“- Transferir la propriedad del bien, a favor del tomador, uma vez concluído el contrato de leasing y siempre que previamente se haya ejercido la opción de compra ínsita en el mismo”.
O arrendante ou arrendador se propõe através do contrato de leasing a adquirir o bem escolhido pelo arrendatário e dá-lo em arrendamento a este, recebendo em troca, as parcelas negociadas pelo arrendamento.
7. REQUISITOS DO CONTRATO DE LEASING
Segundo a legislação brasileira, o contrato de leasing deve conter os requisitos do prazo do contrato; do valor de cada contraprestação por períodos determinados, que não superiores a um semestre; da opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário e do preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula.
Veja que a opção da compra do bem ao final do arrendamento é uma escolha do arrendatário, uma faculdade que este poderá exercer, não estando obrigado a fazê-la caso não tenha interesse em tornar-se proprietário da coisa arrendada.
Boneo Villegas, citado por Ángela Montilla de Frías , enumera como requisitos do contrato de leasing ‘la opción de compra que tiene el tomador, cuyo ejercicio es unilateral e incondicional; la duración del contrato fijada en función de la duración econômica del bien; el precio del contrato estipulado en relación com el valor de aquisición del bien y el beneficio de la inversión realizada durante un determinado tiempo, conforme las tasas de interes vigentes en el mercado financeiro; la asunción por parte del cliente tomador de los riesgos y vicios de la cosa y de su conservación y mantenimiento.’
Verifica-se que os requisitos se assemelham, pois, nos dois ordenamentos jurídicos, vislumbra-se que o contrato deve ser celebrado com prazo, observando em especial a duração econômica do bem, o preço, que deve ser estabelecido de comum acordo, notadamente, o preço para aquisição futura do bem, ressaltando que na legislação brasileira cada contraprestação não pode ser superior a um semestre e, ainda, a opção do arrendatário pela compra, sendo esta uma faculdade deste, não podendo o arrendador obrigá-lo a adquirir o bem ao final do contrato.
8. ESPÉCIES DE LEASING
Dentro do contrato de leasing destacam-se as seguintes espécies:
1° – O chamado leasing financeiro. Nesta espécie, que é a mais comum no Brasil, e que também é chamado de modelo tradicional ou clássico, envolve a figura de três sujeitos: o arrendatário, o arrendador e o fornecedor.
Nesta espécie o arrendador adquire o bem do fornecedor e o arrenda-o ao arrendatário que ao final pode optar por uma das três hipóteses que estão previstas, quais sejam: adquirir o bem com o pagamento do preço residual, renovar o contrato ou devolver o bem ao arrendador. Nesta espécie, o arrendatário assume os riscos pela preservação da coisa.
Para a doutrina de Maria Helena Diniz , nesta espécie de leasing, caso o arrendatário queira rescindir o contrato sem motivo, deverá pagar todas as prestações vincendas. Neste sentido é sua manifestação:
Devido à obrigatoriedade desse contrato, todas as prestações deverão ser pagas, mesmo que o arrendatário queira pôr fim ao contrato, devolvendo o bem ao arrendador antes do término do prazo contratual.
Na Argentina ‘el leasing financiero es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar mensualidades por el uso de un bien facilitado por el propietario durante un determinado plazo, y a cuyo término puede optar por la adquisición del mismo. Por su parte, el dador adquiere dicho bien con la intención simultánea de dar su uso y luego transferir la propiedad. El leasing es pues una operación que encierra una técnica de financiación, por lo que sólo puede ser prestada por entidades bancarias o instituciones financieras, en razón de ser las únicas autorizadas a realizar la intermediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros (ver Barreira Delfino; Categorización jurídica del leasing; JA 1998-II-988)’ .
2° – Leasing operacional. Nesta espécie de contrato, existe divergência doutrinária sobre sua identificação. Há quem afirme que nesta espécie o próprio fabricante é o arrendador. Diferentemente do leasing financeiro, nesta modalidade não aparece a figura do fornecedor. O fornecedor aqui é o mesmo arrendador. Não há a aquisição do bem por parte do arrendador.
Há, contudo, outra doutrina que entende que a forma acima estabelecida não é de leasing, mas sim de renting (aluguel) que seria a espécie que deu origem ao leasing. Que no leasing sempre existe a aquisição do bem, seja por escolha do arrendatário, seja por escolha do próprio arrendador.
Aqui, os riscos da coisa geralmente são de responsabilidade do arrendador. Ao arrendatário, cumpre a obrigação de pagar as contraprestações estabelecidas e ao final devolver a coisa. Esta modalidade é muita utilizada mundo afora, principalmente, nos Estados Unidos.
3° – lease-back. Nesta espécie o arrendatário vende o bem ao arrendador e depois o arrenda-o na forma de leasing. Esta espécie é muito utilizada por empresas que tem grande potencial de expansão, mas que não dispõe de capital de giro suficiente para impulsionar os negócios. Diante desta circunstância, a empresa aliena seu ativo imobilizado para uma financeira, e, depois, faz contrato de leasing para continuar a utilizar estes mesmos bens. Esta é uma forma de se fazer levantamento de capital de giro.
Comentando sobre o leasing-back, os doutrinadores argentinos, Azpeitia, Mariana A. – Anzuinelli, Carla – Arias, Rocio – Rodríguez, Maximiliano – Rodríguez, Natalia , afirmam que el lease back implica a la vez financiamiento y garantía ya que quien precisa fondos (función de financiamiento) decide transmitir en propiedad un bien propio a un tercero (financista) como garantía de cumplimiento, ya que de lo contrario no podría hacerse de la liquidez.
4º – Self- leasing. Esta espécie é praticada por empresas ligadas ou coligadas. No Brasil, esta espécie foi excluída da legislação.
Por fim, têm-se as espécies do dummy corporation e do lease purchase. Estas espécies não são muito comuns no Brasil, e, por isso, nos limitaremos apenas a mencionar-las.
CONCLUSÃO
Após a realização deste estudo comparado, pudemos observar que a legislação argentina trata com maior profundidade a questão do contrato de leasing. Podemos verificar que a lei argentina traz definições mais precisas sobre o contrato, tendo seu foco mirado definição do instituto.
Ao contrário, a legislação brasileira, tem seu foco voltado para a questão tributária da espécie e, percebemos isso, já com a ementa da lei que dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil, tratando apenas em segundo plano sobre a matéria do leasing.
Com efeito, pode ser observado que a lei argentina trata em seu art. 1º sobre o conceito, no art. 2º sobre o objeto do contrato, no art. 3º sobre a contraprestação, no art. 4º sobre o preço e o valor residual e continua nos demais artigos a definir sobre o contrato.
Já a legislação brasileira, trata especificamente sobre requisitos do contrato apenas no parágrafo único do art. 1º e no art. 5º da lei. As demais disposições têm seu foco voltado para questões de ordem tributária.
Embora exista esta diferença no tratamento do instituto o que é certo é que em ambos os países a prática é difundida e muito utilizada no ramo empresarial, sobretudo, nas modalidades do leasing financeiro e operacional.
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Edson Antonio Sperandio. Advogado. Mestrando em Direito Empresarial. [email protected]
