O TJ/MG absolveu dois condenados no crime de tráfico de drogas por ocorrência de flagrante preparado pela polícia e utilização do WhatsApp sem autorização judicial. A 5ª câmara Criminal do Tribunal acolheu a preliminar arguida pela defesa, de ilicitude das provas obtidas.
A denúncia narrou que, ao abordar um homem, policiais militares verificaram seu celular e encontraram uma conversa entre ele e um dos condenados, encomendando drogas. Os policiais, então, passaram a comunicar com o réu através do WhatsApp, onde marcaram um encontro para entrega da droga, sendo realizado um bloqueio na via após alguns minutos, o mesmo foi abordado pelos militares. O carro era conduzido pelo segundo réu/condenado.
O desembargador Alexandre Victor de Carvalho, relator, citando doutrina acerca do tema, concluiu que, no caso concreto, de fato foi criada artificialmente uma situação, que configura o flagrante preparado.
“Ao entrar em contato com um dos apelantes, solicitando drogas e marcar um encontro, não há dúvidas de que houve uma preparação do flagrante, razão pela qual o flagrante delito é nulo.”
Acerca da violação da comunicação dos réus no WhatsApp, Alexandre Carvalho lembrou que os Tribunais Superiores vêm entendendo que é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial (RHC 51.531, 6ª turma do STJ).
O relator ponderou que o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.
“Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de WhatsApp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial. Em juízo, a testemunha W. ratificou suas declarações prestadas na fase inquisitiva e foi claro ao dizer que apenas “concedeu a autorização” para o acesso às suas conversas de WhatsApp, após ser agredido pelos militares.
A visualização das conversas mantidas por meio do aplicativo de mensagens, sem a autorização judicial por onde, inclusive, os militares viabilizaram o flagrante preparado, como exposto acima, constitui flagrante ilegalidade.”
Dessa forma, o relator declarou a ilicitude das provas obtidas no flagrante preparado e a utilização indevida e não autorizada do WhatsApp, que “maculam a materialidade do delito de tráfico, razão pela qual a absolvição é medida que se impõe”.
O colegiado acompanhou o voto do relator, tendo inclusive o desembargador Adilson Lamounier revisto posicionamento anterior quanto à exigência de prévia autorização judicial para quebra de dados armazenados em aparelhos celulares, que afirmou:
“Embora eu já tenha votado em sentido diverso, recentemente, passei a considerar como ilícitas as provas obtidas por meio de acesso a informações contidas em smartphones apreendidos pela polícia sem prévia autorização judicial, pois, apesar de, em casos como este, não haver falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade das comunicações, resta nítida a infringência às garantias constitucionais da inviolabilidade da intimidade e da vida privada.”
